Адвокат предприниматель

Адвокат предприниматель

Вопрос-ответ

Может ли адвокат заниматься иной оплачиваемой, в том числе предпринимательской, деятельностью вне рамок адвокатской деятельности?

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон) адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Согласно пп.4 п.1 ст.7 Федерального закона адвокат обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее — Кодекс). В соответствии с п.3 ст.9 Кодекса адвокат не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

Помимо этого в соответствии с п.2 ст.1 Федерального закона адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Таким образом, с учётом пп.4 п.1 ст.7 Федерального закона и п.3 ст.9 Кодекса гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно осуществлять адвокатскую и предпринимательскую, а также иную оплачиваемую деятельность, за исключениями, предусмотренными Кодексом.

Какие действия адвоката в отношении клиента являются неправомерными?

Обязательные для каждого адвоката правила поведения в отношении доверителя установленыКодексом профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее — Кодекс), так, например, адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

4) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

5) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц;

6) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения.

При совершении адвокатом нарушений Кодекса умышленно или по грубой неосторожности к нему применяются меры дисциплинарной ответственности.

Может ли адвокат Адвокатской палаты Архангельской области осуществлять деятельность в другом субъекте Российской Федерации?

Согласно п.5 ст.9 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Может ли адвокат быть представителем моего несовершеннолетнего сына при защите его прав?

Права и обязанности могут осуществляться лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) на основании: 1) доверенности; 2) указания закона (законные представители); 3) наличия акта уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления. Когда совершение действий обусловлено предписанием закона, речь идет о законном представительстве. Так, в пункте 1 статьи 64 Семейного кодекса Российской Федерации закреплено, что защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 37 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации права, свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, защищают в процессе их законные представители (родители, усыновители, попечители). В случаях, предусмотренных федеральным законом, по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы. Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации способность своими действиями осуществлять процессуальные права, в том числе поручать ведение административного дела представителю, и исполнять процессуальные обязанности в административном судопроизводстве (административная процессуальная дееспособность) принадлежит несовершеннолетним гражданам в возрасте от 16 до 18 лет по административным делам, возникающим из спорных административных и иных публичных правоотношений, в которых указанные граждане согласно закону могут участвовать самостоятельно. В случае необходимости суд может привлечь к участию в рассмотрении административного дела законных представителей этих граждан.

Положениями части 2 статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) установлено, что для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители, в том числе адвокаты.

В силу частей 2.1, 2.2 статьи 45 УПК РФ по ходатайству законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста 16 лет, в отношении которого совершено преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, участие адвоката в качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем, следователем или судом. В этом случае расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета. По постановлению дознавателя, следователя, судьи или определению суда законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего.

В каких случаях судом применяется домашний арест в отношении несовершеннолетних?

В соответствии с положениями части 1 статьи 107 УПК РФ домашний арест в качестве меры пресечения избирается по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения и заключается в нахождении подозреваемого или обвиняемого в полной либо частичной изоляции от общества в жилом помещении, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, с возложением ограничений и (или) запретов и осуществлением за ним контроля. С учетом состояния здоровья подозреваемого или обвиняемого местом его содержания под домашним арестом может быть определено лечебное учреждение.

Согласно части 2 статьи 107 УПК РФ домашний арест избирается на срок до двух месяцев. Срок домашнего ареста исчисляется с момента вынесения судом решения об избрании данной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого.

Суд с учетом данных о личности подозреваемого или обвиняемого и фактических обстоятельств может запретить и (или) ограничить выход за пределы жилого помещения, в котором он проживает; общение с определенными лицами; отправку и получение почтово-телеграфных отправлений; использование средств связи и информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В соответствии с абзацем вторым пункта 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 №41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ) при ограничении выхода за пределы жилого помещения, где подозреваемый или обвиняемый проживает, суду следует перечислить случаи, в которых лицу разрешено покидать пределы жилого помещения (например, для прогулки, для посещения учебного заведения), и указать время, в течение которого лицу разрешается находиться вне места исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста (например, для посещения школы во время учебных занятий, для прогулки в определенное время), и (или) случаи, в которых лицу запрещено покидать пределы жилого помещения (например, в ночное или иное время, при проведении массовых мероприятий или некоторых из них).

Согласно абзацу второму пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ особое внимание надлежит обращать на лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, не достигших 18 лет, — на их возраст, условия жизни и воспитания, особенности личности, влияние на них старших по возрасту лиц, в том числе их законных представителей.

В период ареста за гражданином ведется постоянное наблюдение посредством электронного браслета, который надевается на руку, стационарного устройства, установленного в месте осуществления меры пресечения, посещения квартиры сотрудником и т. п.

В соответствии с пунктом 1 Положения об уголовно-исполнительных инспекциях и норматива их штатной численности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.06.1997 №729, уголовно-исполнительные инспекции являются учреждениями, исполняющими в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством меру пресечения в виде домашнего ареста.

Здравствуйте! Мне 16 лет. Я собираюсь устроиться на работу вахтовым методом. Могу ли я заключить трудовой договор с организацией и приступить к работе?

Трудовым законодательством в соответствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации для некоторых видов работ, в том числе работ вахтовым методом, установлены возрастные ограничения.

Так, согласно статье 298 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) к работам, выполняемым вахтовым методом, не могут привлекаться работники в возрасте до 18 лет.

Помимо этого, согласно статье 268 ТК РФ запрещается направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни работников в возрасте до восемнадцати лет (за исключением творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений).

Положениями статьи 265 ТК РФ установлен запрет на применение труда лиц в возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами, материалами эротического содержания).

Запрещаются переноска и передвижение работниками в возрасте до 18 лет тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы.

Перечень работ, на которых запрещается применение труда работников в возрасте до 18 лет, а также предельные нормы тяжестей утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Какие меры дисциплинарной ответственности могут применяться к адвокату?

В соответствии со статьей 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятым Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее – Кодекс), нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение следующих мер дисциплинарной ответственности: 1) замечание, 2) предупреждение, 3) прекращение статуса адвоката.

Специальная процедура для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности предусмотрена разделом II Кодекса.

Одним из поводов длявозбуждения дисциплинарного производства Президентом Адвокатской палаты является жалоба, поданная доверителем адвоката или его законным представителем.

Положениями Кодекса устанавливаются исчерпывающий перечень требований к содержанию жалобы, несоблюдение которых влечет признание жалобы недопустимым поводом к возбуждению дисциплинарного производства, а значит, оставление ее без рассмотрения.

В соответствии со статьей 20 Кодекса жалоба должна содержать:

1) наименование адвокатской палаты, в которую подается жалоба;

2) фамилию, имя, отчество доверителя, его место жительства;

3) фамилию, имя, отчество, а также принадлежность к соответствующему адвокатскому образованию адвоката, реквизиты соглашения об оказании юридической помощи и (или) ордера;

4) конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им профессиональных обязанностей;

5) обстоятельства, на которых лицо, обратившееся с жалобой, основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

6) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Анонимные жалобы на действия (бездействие) адвокатов не рассматриваются. Не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы (сообщения, представления), основанные на действиях (бездействии) адвоката, не связанных с исполнением им профессиональных обязанностей.

Дисциплинарное производство осуществляется специально уполномоченными органами: 1) Квалификационной комиссией при адвокатской палате, сформированной из представителей адвокатского сообщества, судейского сообщества и органов государственной власти, что обеспечивает объективное и всестороннее рассмотрение дела (представители Управления включены в состав указанной квалификационной комиссии); 2) Советом адвокатской палаты.

Таким образом, дисциплинарное производство включает две стадии разбирательства в устной форме, в закрытых заседаниях, на основе принципов состязательности и равенства участников.

Разбирательство осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе (представлении, сообщении).

По результатам рассмотрения дисциплинарного производства совет адвокатской палаты выносит решение о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих профессиональных обязанностей, о применении к адвокату меры дисциплинарной ответственности.

Таким образом, гражданин вправе обратиться с жалобой на действия (бездействие) адвоката, осуществляющего деятельность в г. Архангельске:

1. В Управление, которое рассматривает обращения граждан в форме предложений, заявлений, жалоб в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Срок рассмотрения обращения — 30 дней. Кроме того, Управление уполномочено вносить в Адвокатскую палату представление о прекращении статуса адвоката, представление о возбуждении дисциплинарного производства;

2. В Адвокатскую палату Архангельской области (адрес: 163000, г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 65, телефон: (8182) 28-50-89).

Занимаются ли адвокаты предпринимательской деятельностью?

Исходные законы

В «ГК РФ (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ в статье 2 п. 1 абз. 3 написано: «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. (Выделено мной) Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. (в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 199-ФЗ)».

В «НК РФ (часть первая)» от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 06.06.2019) написано: Статья 11. п. 2. Для целей настоящего Кодекса и иных актов законодательства о налогах и сборах используются следующие понятия: … индивидуальные предприниматели – физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями; (в ред. Федеральных законов от 23.12.2003 N 185-ФЗ, от 27.07.2006 N 137-ФЗ)

В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) написано:

Статья 1. Адвокатская деятельность

1. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

2. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Поняв, кто есть предприниматель, что такое предпринимательская и адвокатская деятельность, и уяснив, что ПО ЗАКОНУ адвокатская деятельность не является предпринимательской, рассмотрим комментарии этого положения в литературе.

Первый комментарий

В книге «Настольная книга адвоката»: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре» (В. А. Вайпан, 2006) написано:

«4. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.

Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина».

Итак, в комментарии В. А. Вайпана утверждается: все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом.

Здесь возникает «но». Если вознаграждение выплачивает клиент, то почему сумму вознаграждения устанавливает адвокат? Соответствует ли слово «вознаграждение» общепринятому значению? В трудовых отношениях вознаграждение выплачивает работодатель.

Но со временем может меняться соответствие слова понятию. О слове «вознаграждение» ниже. А сейчас слово «Клиент» (от лат. cliens, множ. clientes) — в Древнем Риме свободный гражданин, отдавшийся под покровительство патрона и находящийся от него в зависимости. В настоящее время клиент — это заказчик, покупатель, приобретатель услуг. Многие адвокаты, юристы считают, что, так как адвокатская деятельность не носит предпринимательскую деятельность, и, следовательно, адвокаты не оказывают услуги, то слово «клиент», употреблённое в «Настольной книге адвоката», не уместно в адвокатской деятельности. В настоящее время в приведённой выше статье 1. «Адвокатская деятельность» рассматриваемого Федерального закона употребляется слово «доверитель» вместо слова «клиент».

.Не менее важно отметить, что понятие это не имя, как считают философы-идеалисты. Одному имени могут соответствовать разные понятия. Главное не имя (слово или словосочетание, которыми называется понятие), а содержание, которое вкладывает КОНКРЕТНЫЙ ЧЕЛОВЕК в содержание и объём понятия.

Слово «Вознаграждение» имеет несколько значений. В Толковом словаре Ожегова, в котором толкования слов соответствуют общепринятым, это «плата за труд, за услугу». Но часто одно и то же слово имеет разные значения в зависимости от места применения слова. Слово «Вознаграждение» в психологии: » (reward) – стимул, вызывающий приятные ощущения и поощряющий конкретное поведение». В Экономическом словаре «вознаграждение» дополнительно к значению в словаре Ожегова имеет значение достойная награда за что-нибудь; причём это значение стоит на первом месте. В Бизнес-словаре несколько другие значения: «поощрение, награда, в том числе плата за труд». В Юридическом словаре вознаграждение в области интеллектуальной собственности понимается как платежи, производимые лицами, использующими произведения авторов (правообладателей) в пользу авторов (правообладателей); может состоять из одноразового платежа (полная компенсация или единовременное вознаграждение) за определенные виды использования, часто оговаривается в форме отчислений (роялти) за каждое использование произведений с авансовым платежом или без него. Применительно к налоговому законодательству в настоящее время по-моему слово «вознаграждение» имеет значение, которое указано в Бизнес-словаре: «поощрение, награда, в том числе плата за труд». Однако в «Настольной книге адвоката», скорее всего, понятие «вознаграждение» соответствует существовавшему тогда законодательству. Из контекста следует, что «вознаграждение» – это та плата, которая не облагается налогом.

В Интернете по адресу https://cyberleninka.ru/article/v/voznagrazhdeniya-nalog-na-dohody-fizicheskih-lits-i-strahovye-vznosy была размещена интересная статья «Вознаграждение: налог на доходы физических лиц и страховые взносы», где, в частности, рассматриваются вознаграждения, которые не являются оплатой труда или услуг. Меня заинтересовала следующая мысль: «По данному вопросу существует и иная точка зрения. Она основана на том, что поощрение, по сути, носит моральный, а не материальный характер. Путём вручения профессиональных наград и дипломов выражается публичное признание, одобрение и положительная оценка заслуг награждаемых лиц. Следовательно нет оснований включать стоимость затрат, понесённых дарителем на приобретение награды, в доход получателя. При награждении у физического лица не возникает какой-либо выгоды, т.е. отсутствует доход и объект обложения по НДФЛ». А теперь приложите эту казуистическую мысль к налогообложению адвокатов.

Цель деятельности адвоката — это не извлечение прибыли, а оказание юридической помощи физическому или юридическому лицу. Именно потому, что осуществление деятельности адвоката основано на некоммерческих началах, адвокаты также в своей деятельности руководствуются не только законом, но и профессиональной этикой. Так, I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. утвержден Кодекс профессиональной этики адвоката (выделено мной).

Кроме того, адвокаты являются членами адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации является некоммерческой организацией, и, соответственно, адвокаты в своей деятельности руководствуются также Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Третий комментарий. (Выдержки)

Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» https://www.lawmix.ru/commlaw/1683

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 июля 2003 года. Под редакцией Д.Н. КОЗАКА.

2. Адвокатская деятельность, хотя и осуществляется на профессиональной основе и предполагает оплату труда адвоката, не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли. Это обстоятельство было специально подчеркнуто Конституционным Судом Российской Федерации…

Публично-правовые задачи обязывают адвокатов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан. (Выделено мной)

Именно публичный характер адвокатской деятельности отличает ее от деятельности предпринимательской…

Как Вы считаете, согласуется ли с моралью исключение из Налогового кодекса адвокатов в части уплаты налогов (см. приводимую ниже ст. 3 НК РФ)? Ведь вряд ли можно отнести адвокатов к бедным.

В НК РФ написано: «Статья 3. Основные начала законодательства о налогах и сборах п. 1. Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога. (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)

Считаете ли Вы справедливым не причислять к доходам вознаграждения адвокатов?


Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *