Аналогия закона в семейном праве

Применение к семейным отношениям гражданского законодательства.

Гражданское законодательство может применяться как к имущественным, так и личным неимущественным отношениям между членами семьи, при условии, что они не урегулированы соответствующими нормами семейного законодательства и это не противоречит существу семейных отношений.

Нормы гражданского законодательства могут применяться к семейным отношениям также в случаях, непосредственно предусмотренных в СК РФ. В ряде статей указаны конкретные нормы ГК РФ, которыми следует руководствоваться при разрешении тех или иных вопросов в семейных отношениях. Например, ст. 198–200 и 202–205 ГК РФ необходимо использовать при применении норм, устанавливающих исковую давность; ст. 165 ГК РФ при несоблюдении предусмотренной законом формы соглашения об уплате алиментов и др. В других статьях имеются ссылки на необходимость применения правил гражданского законодательства без указания конкретных статей ГК РФ. Например, в случае применения положений о долевой собственности к имуществу, приобретенному совместно лицами, брак которых признан недействительным, и др.

Кроме того, для семейного права имеют важное значение те положения ГК, в которых содержатся определения основополагающего характера (правоспособность и дееспособность, место жительства, эмансипация, исковая давность, ответственность, моральный вред и др.).

На вопрос о соотношении гражданского и семейного законодательства при регулировании семейных отношений в юридической литературе высказаны две точки зрения. Сторонники первой считают, что исходя из смысла ст. 4 СК РФ применение норм гражданского законодательства к семейным отношениям имеет субсидиарный характер, т. е. семейные отношения регулируются прежде всего нормами семейного законодательства, а гражданское законодательство применяется лишь к семейным отношениям, которые не урегулированы нормами семейного права, и лишь постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Сторонники второй точки зрения предлагают рассматривать соотношение гражданского и семейного законодательства как соотношение общих и специальных норм.

В теории права под аналогией закона понимается применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующих сходные отношения, а под аналогией права — применение общих принципов и смысла права к отношениям, которые не урегулированы законом и к которым не может быть применена аналогия закона.

Аналогия закона в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством или соглашением сторон, норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, если это не противоречит существу семейных отношений.

Как было сказано выше, закрепленное в ст. 4 СК РФ правило о применении к семейным отношениям гражданского законодательства является частным случаем аналогии закона. Для его осуществления необходимо соблюдение трех условий:

отсутствие нормы семейного законодательства, регулирующей конкретное семейное отношение;

наличие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;

применение нормы гражданского законодательства не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Пунктом 2 ст. 115 СК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков в случае несвоевременной уплаты алиментов обязанным лицом. Семейное законодательство не содержит понятия убытков, поэтому приходится обращаться к п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которой убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Однако применение данной нормы в части взыскания упущенной выгоды противоречит существу алиментных обязательств, поскольку алименты являются средствами на содержание их получателя, а не источником прибыли.

Применение к семейным отношениям норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, возможно при соблюдении следующих условий:

отсутствие нормы семейного законодательства или соглашения сторон, регулирующих конкретное семейное отношение;

отсутствие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;

применение нормы семейного и (или) гражданского права не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Семейным правом не урегулированы отношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним, за исключением ст. 96 СК РФ, которой предусмотрено право фактических воспитателей на получение содержания от своих совершеннолетних трудоспособных воспитанников при соблюдении определенных условий. Поэтому возможна аналогия закона, т.е. применение норм СК РФ, регулирующих права и обязанности опекунов (попечителей) к отношениям по воспитанию, образованию и содержанию фактических воспитанников, по защите их прав и интересов (в частности, ст. ст. 63-65, 68, 80 СК РФ).

§ 4. АНАЛОГИЯ В СЕМЕЙНОМ ПРАВЕ

Принимая законодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать «все и вся». Однако, как известно, жизнь богаче любой теоретической конструкции. Кроме того, жизнь изменчива. Появляются отношения, которые правом не урегулированы. В таких случаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования (семейного) законодательства, но оно по поводу таких отношений «хранит молчание», нет соответствующих норм и в гражданском законодательстве.

В таких ситуациях участники отношений определяют свои права и обязанности соглашением. Обычно при этом говорят, что совершена сделка (заключен договор, заключено соглашение), не предусмотренная законом, но ему не противоречащая.

Иногда стороны заключают известный закону договор (например, брачный договор) и включают в него условия, не предусмотренные законом (законодательством), но ему не противоречащие. Регулятором отношений является законодательство и договор. Если нет ни того ни другого, то приходится прибегать к аналогии, о чем и говорится в ст. 5 СК РФ: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости».

В Кодексе о браке и семье РСФСР 1969 г. подобных норм не было, и это вполне объяснимо: то время не позволяло возникать отношениям, нормативно не урегулированным.

Считается, что законодательство (в том числе семейное) применяется по аналогии в тех случаях, когда существует пробел в праве. Как представляется, аналогия закона и аналогия права требуются при наличии такого пробела, если соответствующие отношения не регулируются договором. При этом правильнее было бы говорить не о пробелах в праве, а о пробелах в правовом регулировании.

Аналогия закона допустима при наличии следующих условий.

Во-первых, существуют семейные отношения, не урегулированные законодательством, т.е. отношения, входящие в предмет семейного права, но правил, регламентирующих такие социальные связи, законодательство не содержит.

Во-вторых, такие отношения не регламентированы и соглашением сторон (которое не противоречит законодательству).

В-третьих, существует закон или иной правовой акт, которым регулируются сходные отношения.

В-четвертых, применение указанного сходного закона (иного правового акта) к данному (не урегулированному законодательством или договором) семейному отношению не противоречит существу такого отношения.

Аналогия права допустима, когда семейные отношения не урегулированы законодательством и (или) договором и нет закона (иного правового акта), регламентирующего сходные общественные отно- шения. Аналогия права означает определение прав и обязанностей участников семейных отношений исходя из общих начал и смысла семейного законодательства. Семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений. Смысл семейного законодательства вряд ли можно определить одной фразой, он может быть обнаружен лишь в результате анализа всех семейно-правовых норм.

При использовании аналогии права необходимо учитывать требования добросовестности, гуманности, разумности и справедливости. Эти оценочные категории позволяют учесть определенные обстоятельства каждой конкретной ситуации.

Аналогия закона в административном праве

Применяя аналогию закона, мировой судья при рассмотрении дел об административных правонарушениях руководствуется Конституцией РФ Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета.- 2009.- № 7., ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2005) «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ.- 1997.- № 1.- Ст. 1., ФЗ от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации» Федеральный закон от 17.12.1998 № 188-ФЗ (ред. от 22.07.2008) «О мировых судьях в Российской Федерации» // СЗ РФ.- 1998.- № 51.- Ст. 6270. , КоАП и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

В КоАП не нашли отражения нормы, касающиеся таких принципов, как независимость судей, язык административного судопроизводства, гласность судебного разбирательства.

Незакрепление указанных принципов в КоАП не означает, что мировые судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях не руководствуются этими принципами.

Поскольку принципы «независимость судей», «язык судопроизводства», «гласность судебного разбирательства» закреплены как в гл. 1 ГПК, так и в гл. 1 УПК, мировые судьи и применяют аналогию закона.

Так, при осуществлении правосудия по делам об административных правонарушениях они независимы и подчиняются только Конституции РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации».

Поскольку КоАП содержит ст. 25.10 «Переводчик», согласно которой переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, правомерно применение аналогии закона — ч. 2 ст. 18 УПК: участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном Кодексом.

Так как постановление, вынесенное мировым судьей по итогам рассмотрения дела об административном правонарушении, подлежит обязательному вручению лицу, в отношении которого оно вынесено (ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ), применяя аналогию закона, правомерно считать, что этот документ должен быть переведен на родной язык указанного лица или на язык, которым он владеет.

Мировой судья рассматривает дела об административных правонарушениях в открытом судебном заседании, что говорит о соблюдении такого принципа судопроизводства, как гласность. В этом случае также применяется аналогия закона — ст. 10 ГПК РФ.

В ст. 29.7 КоАП РФ «Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении» не нашли отражения нормы, определяющие регламент судебного заседания.

В связи с этим мировым судьям при рассмотрении дел об административных правонарушениях целесообразно придерживаться регламента судебного заседания, изложенного в ст. 257 УПК РФ, в соответствии с которой при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания встают (ч. 1); все участники судебного разбирательства обращаются к суду, дают показания и делают заявления стоя. Отступление от этого правила может быть допущено с разрешения председательствующего (ч. 2); участники судебного разбирательства, а также иные лица, присутствующие в зале судебного заседания, обращаются к суду со словами «Уважаемый суд», а к судье — «Ваша честь» (ч. 3); судебный пристав обеспечивает порядок судебного заседания, выполняет распоряжения председательствующего. Требования судебного пристава по обеспечению порядка судебного заседания обязательны для лиц, присутствующих в зале судебного заседания (ч. 4).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии с ч. 2 ст. 29.9 КоАП РФ, выносится определение:

• 1) о передаче дела судье, в орган, должностному лицу, уполномоченному назначать административные наказания иного вида или размера, либо применять иные меры воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации;
• 2) о передаче дела на рассмотрение по подведомственности, если выяснено, что рассмотрение дела не относится к компетенции рассматривающих его судьи, органа, должностного лица.

Эти определения затрагивают права лиц, в отношении которых возбуждены дела об административных правонарушениях.

Поскольку, согласно ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ, копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе, либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения постановления, мировой судья, применяя аналогию закона, также вручает и копию определения.

КоАП РФ не содержит правил исчисления начала и окончания процессуальных сроков, в связи, с чем судьи при исчислении процессуальных сроков применяют аналогию закона.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Глава 9 «Процессуальные сроки» Гражданского процессуального кодекса в том числе содержит ст. 107 «Исчисление процессуальных сроков», ст. 108 «Окончание процессуального срока». В соответствии с ч. 3 ст. 107 ГПК РФ течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно ч. 2 ст. 108 ГПК РФ в случае, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день.

Процессуальное действие, для совершения которого установлен процессуальный срок, может быть совершено до двадцати четырех часов последнего дня срока. В случае если жалоба, документы или денежные суммы были сданы в организацию почтовой связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, срок не считается пропущенным.

Аналогичные нормы содержатся и в ст. ст. 128, 129 УПК РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 128 УПК РФ, срок, исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток. Если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Представляется, что необходимость в применении аналогии закона при рассмотрении дел об административных правонарушениях можно устранить путем принятия Административного процессуального кодекса РФ.

В теории права под аналогией закона понимается применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующих сходные отношения, а под аналогией права — применение общих принципов и смысла права к отношениям, которые не урегулированы законом и к которым не может быть применена аналогия закона.

Аналогия закона в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством или соглашением сторон, норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, если это не противоречит существу семейных отношений.

Как было сказано выше, закрепленное в ст. 4 СК РФ правило о применении к семейным отношениям гражданского законодательства является частным случаем аналогии закона. Для его осуществления необходимо соблюдение трех условий:

• отсутствие нормы семейного законодательства, регулирующей конкретное семейное отношение;
• наличие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;
• применение нормы гражданского законодательства не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Пунктом 2 ст. 115 СК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков в случае несвоевременной уплаты алиментов обязанным лицом. Семейное законодательство не содержит понятия убытков, поэтому приходится обращаться к п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которой убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Однако применение данной нормы в части взыскания упущенной выгоды противоречит существу алиментных обязательств, поскольку алименты являются средствами на содержание их получателя, а не источником прибыли.

Применение к семейным отношениям норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, возможно при соблюдении следующих условий:

• отсутствие нормы семейного законодательства или соглашения сторон, регулирующих конкретное семейное отношение;
• отсутствие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;
• применение нормы семейного и (или) гражданского права не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Семейным правом не урегулированы отношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним, за исключением ст. 96 СК РФ, которой предусмотрено право фактических воспитателей на получение содержания от своих совершеннолетних трудоспособных воспитанников при соблюдении определенных условий. Поэтому возможна аналогия закона, т.е. применение норм СК РФ, регулирующих права и обязанности опекунов (попечителей) к отношениям по воспитанию, образованию и содержанию фактических воспитанников, по защите их прав и интересов (в частности, ст. ст. 63-65, 68, 80 СК РФ).

Аналогия права в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным и (или) гражданским правом, общих начал и принципов семейного или гражданского права.

Аналогия права допускается только в том случае, если отсутствует нормасемейного или гражданского права, непосредственно регулирующая данное отношение, и невозможна аналогия закона.

Общие начала и принципы закреплены соответственно в ст. 1 СК РФ и ст. 1 ГК РФ. При аналогии права также применяются принципы гуманности, разумности и справедливости.

На практике аналогия закона и аналогия права достаточно редки.

Статья 5. Применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии

В случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Комментируемая норма ст. 5 СК указывает на то, что в случае если отношения между членами семьи непосредственно не урегулированы нормами семейного, гражданского права или соглашением сторон, то применяется аналогия закона или аналогия права.

Это же правило предусмотрено в п. 3 ст. 11 ГПК РФ: в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение. Это называется аналогией закона. Если же сходного закона нет, суд исходит из общих начал и смысла соответствующего законодательства, что называется аналогией права. Аналогия – механизм преодоления пробелов в законодательстве при регулировании общественных отношений.

Безусловно, лучше регулировать спорные отношения между членами семьи без вмешательства судебных органов. Но если все же есть объективная необходимость в судебном вмешательстве, то, учитывая многообразие жизненных явлений и возможность возникновения на практике споров из отношений, не урегулированных нормами материального права, закон допускает применение аналогии закона или аналогии права. Однако, прежде чем применять аналогию закона при регулировании семейных отношений, правоприменителю нужно удостовериться в том, что спорное отношение между членами семьи непосредственно не урегулировано нормами права и его нельзя разрешить путем толкования соответствующих статей СК и ГК. В таком случае применяются нормы семейного или гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Нормы семейного права перед нормами гражданского права приоритета не имеют, то есть при выборе применяемых норм суд будет руководствоваться только тем, какие из них регулируют отношения, наиболее близкие по своему характеру к тем, которые нужно определить.

Например, в ст. 96 СК установлено право фактических воспитателей ребенка, длительное время осуществлявших содержание и воспитание несовершеннолетнего, в случае нуждаемости и нетрудоспособности, при наличии определенных условий, получать содержание от бывших воспитанников. В СК не определены правовые взаимоотношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним. Но в случае спора нужно полагать, что права и обязанности фактических воспитателей сходны с правами родителей по воспитанию и образованию детей (ст. 63–65 СК), то есть суд будет применять эти положения именно по аналогии закона.

Если отсутствуют сходные нормы в семейном или гражданском праве, которые могли бы быть применены в порядке аналогии закона (см. предыдущий абзац комментария к настоящей статье) конкретный семейно-правовой спор разрешается путем применения к нему общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогии права). Эти принципы сформулированы в ст. 1 СК и в ст. 1 ГК.

На практике необходимость в применении аналогии закона и тем более аналогии права возникает довольно редко.

Однако применение норм семейного или гражданского права по аналогии недопустимо, если их применение к спорному отношению противоречит существу регулируемых семейных отношений.